110年度侵訴字第47號

公  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  AW000-A110246A（真實姓名、年籍均詳卷）

            AW000-A110246B（真實姓名、年籍均詳卷）

上二人共同

選任辯護人  柯萱如律師

            林子琳律師

上列被告因家庭暴力罪之妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12776號）及移送併辦（110年度偵字第17302號），本院判決如下：

AW000-A110246A二人以上共同對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月；又犯製造兒童為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月；又犯以網際網路供人觀覽兒童為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開不得易科罰金部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。前開得易科罰金之刑及不得易科罰金之刑所定應執行之刑，均緩刑參年，緩刑期間內付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受親職教育陸場次。未扣案之電腦繪圖板及筆記型電腦各壹臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

AW000-A110246B二人以上共同對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑參年，緩刑期間內付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受親職教育陸場次。

一、代號AW000-A110246A（真實姓名年籍詳代號對照表，下稱C女）與代號AW000-A110246B（真實姓名年籍詳代號對照表，下稱B男）為代號AW000-A110246男童（民國109年7月生，真實姓名年籍詳代號對照表，下稱A子）之父母，平日共同居住在臺北市大同區住處（地址詳卷），B男、C女與A子間均具家庭暴力防治法第3條第2款、第3款家庭成員關係，詎B男、C女竟分別為下列犯行：

  ㈠B男、C女均明知A子於民國110年5月間為未滿14歲之男子，年幼對性事懵懂無知，並無同意或拒絕為猥褻行為之能力，竟於110年5月間某日晚間，在臺北市大同區住處，基於二人以上共同對未滿14歲之男子為強制猥褻之犯意聯絡，先由B男雙唇緊閉碰觸A子生殖器，再由C女以相同方式碰觸A子生殖器，而共同以此違反A子意願之方式對A子為強制猥褻得逞。

  ㈡C女為增加其所經營之臉書粉絲專頁瀏覽量，竟另基於製造兒童為猥褻行為電子訊號之犯意，於110年6月28日下午某時，在上開住處，以其所有電腦繪圖板連接筆記型電腦，繪製C女、B男雙唇緊閉碰觸A子生殖器之圖畫（下稱系爭漫畫），以此方式製造兒童為猥褻行為電子訊號1份。

  ㈢C女另基於以網際網路供人觀覽兒童為猥褻行為電子訊號及供人觀覽猥褻圖畫及文字之犯意，於110年6月28日下午某時，在上開住處，以筆記型電腦連線上網後，登入其經營之臉書粉絲專頁，公開張貼Ａ子遭Ｃ女、Ｂ男口腔緊閉碰觸A子生殖器之系爭漫畫電子訊號，以此方式供不特定多數人觀覽兒童為猥褻行為之電子訊號。

二、案經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）檢察官自動簽分、臺北市政府社會局告發及臺北市政府警察局婦幼警察隊報告士林地檢檢察官偵查起訴，陳○○告發臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉士林地檢檢察官移送併辦。

壹、程序事項：

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本件為性侵害犯罪防治法第2條第1項所定之性侵害犯罪，因本院製作之判決屬必須公示之文書，為避免A子身分遭揭露，依上開規定，對於A子、B男、C女之真實姓名、年籍、住所地等足資識別被害人身分之資訊均予遮隱，合先敘明。

二、次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。而刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之所以規定公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，即係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，乃其依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤或虛偽，將可能因此擔負刑事責任或行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；查卷附訪視處理建議表係任職臺中市家庭暴力及性侵害防治中心之公務員職務上所製作，記載該中心接獲本件通報後，為行政調查之經過及該中心審核會議結論之紀錄文書，自屬前述條款所稱之文書，且卷查亦無顯有不可信之情況，揆之前述說明，自有證據能力（最高法院109年度台上字第526號判決意旨參照）。查臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心110年7月26日北市家防性字第1103007717號函及所附個案報告表及安全計畫、臺北市家暴中心第1類兒童少年保護案件調查報告、111年1月19日北市家防性字第1113000611號函暨附件個案報告表【見士林地檢110年度偵字第12776號卷（下稱偵卷）第117頁至第122頁，本院110年度侵訴字第47號卷（下稱本院卷）第143頁至第155頁、第157頁至第160頁】，係任職臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心之公務員職務上所製作，記載該中心接獲通報後，為行政調查及訪談之經過、本案處理及追蹤輔導結果之紀錄公文書，自屬前述條款所稱之文書，且卷內亦查無顯有不可信之情況，揆之前述說明，自有證據能力。辯護人辯稱上開證據屬傳聞證據而無證據能力等語，容有誤會。

三、本院引用被告Ｂ男、Ｃ女以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告Ｂ男、Ｃ女、辯護人於審理程序同意其證據能力（見本院卷第343頁至第353頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實之證據及理由：

　㈠事實欄㈠部分：

　　訊據被告Ｂ男、Ｃ女固坦承於上開時、地雙唇緊閉碰觸A子生殖器乙節，惟均否認有何強制猥褻犯行，辯稱：當時僅係開玩笑欲比賽誰最愛A子，始有本案行為，然其等並無性意圖而無強制猥褻之犯意云云。辯護人則為被告辯護稱：被告B男、C女親吻A子生殖器僅係藉由無厘頭遊戲表達對A子之疼愛，客觀上無滿足他人性慾之可能而非猥褻行為；且被告B男、C女行為時並無性意圖而無滿足自身性慾之犯意，此觀證人即社工甲○○之證述及臺北市家暴中心第1類兒童少年保護案件調查報告表即明；而被告B男、C女為A子之親身父母，其等本案所為未使A子嫌惡、恐懼而違反A子之意願；況被告C女事後將此情節繪製為系爭漫畫並公開張貼於網路上，益徵被告B男、C女主觀上並無性意圖而係親職知能低落；又另案基隆李姓男子開玩笑口含友人之孫生殖器3秒，經檢察官認其係出於嬉鬧心態而無強制性交之犯意，因而不起訴處分確定，本案被告B男、C女主觀上既無強制猥褻犯意自不構成強制猥褻罪；再者，A子未因本案有任何排斥、排拒等創傷行為，成長情況與正常兒童無異，此觀證人甲○○之證述、110年7月22日臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心個案報告表即明，顯與一般幼童遭性侵害所呈現之焦慮、不安、恐懼、困惑、混亂、迴避等情不符，故被告B男、C女並無侵害A子之行為等語。經查：

　⒈被告Ｂ男、Ｃ女為A子之父母而明知A子於110年5月間為未滿14歲之男子，被告2人於上開時、地各以口腔緊閉碰觸A子生殖器等節，業據被告C女、B男於偵查中、本院審理中自承在卷【被告C女部分：見士林地檢110年度他字第2707號卷（下稱他卷）第73頁至第75頁，本院卷第36頁至第38頁、第355頁；被告B男部分：見他卷第77頁至第79頁，本院卷第36頁至第38頁、第355頁】，核與證人即社工甲○○審理中之證述大致相符（見本院卷第79頁至第83頁、第118頁至第119頁），並有臺北市家暴中心第1類兒童少年保護案件調查報告表在卷可稽（見本院卷第148頁至第155頁），先堪認定。

  ⒉被告B男、C女共同對未滿14歲之A子強制猥褻，且均具加重強制猥褻之犯意：

　①按刑法妨害性自主罪章規定之猥褻行為，係指性交以外，依社會一般通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾之一切行為而言。而猥褻行為之具體內涵，並未有立法定義，通常隨著時代變遷、社會發展及民情、風俗演進而有所差異，甚至受行為人與被害人之年齡、平日互動及親誼關係而影響，具有浮動性，係屬不確定之法律概念。關於行為人有無猥褻之主觀犯意及具體行為，必須由事實審法院審酌事發當時社會通念，尤應考量民情、風俗，就個案客觀行為之時間、地點、態樣，並參酌行為人與被害人之年齡、親誼關係及平日互動情形，綜合審酌、認定；刑法第十六章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；該次修正前之刑法將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫名節之桎梏，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。是以，凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬列於該章之刑法第224條所稱之「猥褻行為」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要（最高法院107年度台上字第4497號、99年度台上字第3850號判決意旨參照）。

　②查生殖器為身體極其隱私部位，以嘴碰觸生殖器係表達情慾舉措之一，甚或性行為之前階段行為，成年人對以嘴碰觸他人生殖器尤為敏感，易引起生理之刺激或撩撥情慾，依社會一般通念咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾；縱係父母子女，依社會通念，亦無以嘴碰觸生殖器方式玩耍嬉戲、表達疼愛之理，是被告B男、C女以嘴碰觸A子生殖器之行為客觀上顯足以刺激、滿足性慾而屬猥褻行為。辯護人為被告B男、C女辯護稱其等行為僅係親子間之親密互動而無滿足他人性慾之可能，客觀上非屬猥褻行為等語，尚難採憑。況被告B男、C女行為時均年過40歲、已婚、共同育有2子，被告B男為碩士畢業並擔任助理研究員工作，被告C女則為大學畢業並擔任漫畫家，均為受過良好教育、具性經驗之成年人，竟在無任何正當事由下，以嘴碰觸A子生殖器而為此客觀上足以刺激、滿足性慾之行為，自已該當猥褻行為，其等辯稱並無性意圖而否認犯行，自無足採。

　③再按刑法第224條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。對於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及後二公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲被害人之角度而為解釋。倘行為人與7歲以上、未滿14歲之男女，非合意而為猥褻行為，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思自由，而該當於前揭所稱「違反意願之方法」（最高法院110年度台上字第4578號判決意旨參照）。次按刑法第227條第2項對於未滿14歲之男女猥褻罪，係指行為人與未滿14歲之男女合意為猥褻行為而言，對未滿14歲男女為猥褻行為，苟非出於雙方合意，自不得論以該條項之罪，是猥褻之對象倘為未滿7歲之男女，因該男女並無意思能力，即不可能與行為人有猥褻之合意，行為人所為自已妨害該未滿7歲男女「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1之加重強制猥褻罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議、110年度台上字第4083號判決參照）。查A子於本案案發時為未滿1歲之幼童，被告B男、C女則為A子之父母，且其等教育程度分別碩士畢業、大學畢業，除A子外尚育有1子，業如前述，是A子僅為幼童，對被告B男、C女所為猥褻行為懵懂無知並無同意或拒絕之能力，而被告B男、C女既具有相當智識程度及社會經驗，對此自難諉為不知，其等竟利用A子年幼無知，逕自為上開性侵害舉措，揆諸前揭說明，被告B男、C女自係以違反A子意願之方法為強制猥褻行為。辯護人為被告B男、C女辯護稱：被告B男、C女為A子之親身父母，其等所為未使A子嫌惡、恐懼而非未違反A子意願等語，顯忽略A子對猥褻行為並無同意能力，亦非可採。

　④被告B男、C女及辯護人所辯不可採之理由：

　⑴查證人甲○○證稱：我家庭訪問時有問C女為何為本案行為，C女說覺得有趣且只有發生過1次並無性意圖，C女表情懊悔、不知行為觸法；B男訪問時則神色凝重，B男、C女不知事態嚴重，只是覺得有趣始畫系爭漫畫公諸於世，本以為粉絲會按讚，未料引來負評並遭通報；親職教育中心的老師表示B男、C女配合度高，本案發生原因可能是生活環境封閉而未意識到其等所為有礙觀瞻、觸法、不當，老師認為本次係因親職知能不夠而發生的突發意外；我後續家訪時並未觀察到B男、C女對A子有其他性意圖或任何滿足性慾之行為等語（見本院卷第80頁、第84頁、第87頁、第111頁）。證人甲○○所製作之臺北市家暴中心第1類兒童少年保護案件調查報告表復記載：「2.案父母說詞及犯後態度：案父起初僅以為此事件未符合網友期待故而引起軒然大波，自己並無犯意…。社工評估及處遇：本案案父母基於自身親職觀念薄弱而做出打賭、趣味性之侵犯行為，其行為僅維持數秒，案父母並無性意圖亦非滿足性欲…」，亦有上開調查報告表可稽（見本院卷第148頁至第155頁），固堪認定。

　⑵惟證人甲○○證稱被告B男、C女無性意圖，及上開報告表「2.案父母說詞及犯後態度」所載被告B男無犯意等語，僅係證人甲○○單純轉述、記載被告B男、C女於訪談時之陳述，自無以此遽為有利被告B男、C女之認定。又證人甲○○固證稱後續家訪未觀察到被告B男、C女對A子有其他性意圖或滿足性慾之行為，然此既係證人甲○○對被告B男、C女「案發後」之觀察，亦難以此推認被告B男、C女於「行為時」之情形。至於上開調查報告表雖記載案父母並無性意圖亦非滿足性欲等語，然強制猥褻罪本不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要，業如前述，辯護人以此主張被告B男、C女主觀上無猥褻之犯意，亦難採憑。此外，被告C女係因未意識其行為違法始公開張貼系爭漫畫，業經證人甲○○證述如前；被告C女復於偵查中、審理中自承：其因好玩、覺得有趣才畫系爭漫畫公開張貼，嗣網友反應內容不當才撤下；其對小孩身體自主權知識貧乏等語（見他卷第75頁，本院卷第357頁），足見被告C女係因不知行為違法始未掩飾犯行並繪製系爭漫畫供人瀏覽，辯護人以此主張被告B男、C女行為時主觀上並無性意圖等語，亦難採信。至於辯護人執另案基隆男子口含生殖器經檢察官認僅出於嬉鬧心態而予以不起訴處分，主張本案被告B男、C女不構成強制猥褻罪等語。惟被告B男、C女本案行為時確有強制猥褻之犯意，業經本院認定如前，亦無從以個案基礎事實不同之另案不起訴處分執為有利於被告B男、C女之認定，辯護人上開所辯亦非可採。

　⑶辯護人另為被告B男、C女辯護稱：A子並無任何創傷行為，成長情況與一般兒童無異，顯與一般幼童遭性侵害所呈現之情不符，故被告B男、C女並無侵害A子之行為云云。查證人甲○○於本院審理中證稱：A子與C女、B男互動緊密，並無害怕、抗拒之情形等語（見本院卷第85頁至第86頁）；又110年7月22日臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心個案報告表記載：「主責社工進行5次關懷聯繫，追蹤案主後續受照顧狀況，案家成員眾多，案祖母、案大伯、案大伯母皆會互相支持、分擔照顧案主責任，案主後續未再受有性侵害情事，受照顧狀況佳。」，有上開報告可證（見本院卷第145頁），固堪信A子現未出現害怕、排拒等創傷後反應且現照顧狀況良好。然證人甲○○亦於本院審理中證稱：以A子現在的年紀無法意識本案係侵犯行為，亦無法施測創傷量表，然A子未來至國小階段知悉本案後才會有困惑、憤怒情緒等語明確（見本院卷第86頁），足見A子係因尚在稚齡、無法理解其遭侵害始未出現創傷後反應。辯護人以A子未如臺灣高等法院98年度上訴字第3895號、108年度侵上訴字第128號、臺灣高等法院臺中分院100年度侵上訴字第2220號判決之被害人有排拒或情緒反應，主張被告B男、C女所為非屬侵害行為，已非可採。又被告B男、C女案發後縱悉心照顧A子，亦僅屬其等犯後態度問題，而無從以此推認被告B男、C女未強制猥褻A子，辯護人前揭所辯，亦難採憑。

  ⑤據上各情，堪認被告B男、C女係利用A子年幼無知，共同親吻A子生殖器逞其等私欲而屬強制猥褻，所為核非友善舉止或與孩童玩耍之戲謔行為可比。被告B男、C女辯稱其等所為僅係開玩笑及親子間親密互動，客觀上非猥褻行為，主觀上亦無滿足性慾之猥褻犯意云云，均係事後推諉卸責之詞，不足採信。

  ㈡事實欄㈡㈢部分：

    訊據被告C女固坦承繪製系爭漫畫並張貼於公開臉書等節，惟否認有何製造兒童為猥褻行為之電子訊號、散布兒童為猥褻行為電子訊號及供人觀覽猥褻圖畫之犯行，辯稱：其繪製之系爭漫畫僅係分享育兒生活、嬉鬧過程而無性意圖，故系爭漫畫非猥褻物，其亦無刺激他人感觀之意；又其雖將系爭漫畫張貼於任何人均得閱覽之公開臉書，然其並無散布之犯意云云。辯護人則為被告C女辯護稱：被告C女係以如「蠟筆小新」之簡化筆觸描繪A子生殖器，而「蠟筆小新」經國家通訊傳播委員會、文化部認定為普遍級，故被告C女雖繪製系爭漫畫，惟其所為並未損及兒童及少年身心健全發展、造成兒童及少年遭受性剝削或觀覽者採取行動侵害兒童及少年，亦無足引起一般人之性意識或性文化、性行為等連結而不足以刺激、滿足性慾或引起一般人羞恥或厭惡或侵害性道德感情，系爭漫畫非屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之「性交或猥褻」電子訊號或刑法第235條第1項之猥褻物品；況被告C女於系爭漫畫上註解標明為「一打二生存日記」、「育兒」、「防疫新生活」，益徵被告C女主觀上係分享育兒趣事而非滿足自己情色慾望，主觀上亦無製造或散布兒童猥褻行為電子訊號或散布猥褻物品之故意等語。經查：

  ⒈被告C女於110年6月28日下午某時在其住處，以電腦繪圖板連結筆記型電腦繪製系爭漫畫，復於110年6月28日下午某時在上開住處，以筆記型電腦連線上網後，登入其經營之臉書粉絲專頁，公開張貼未經馬賽克處理之系爭漫畫電子訊號等節，業經被告C女坦承在卷（見他卷第73頁至第75頁，本院卷第37頁、第39頁至第40頁、第357頁），並有被告C女臉書粉絲專頁貼文截圖及系爭漫畫在卷可稽（見他卷第35頁至第43頁、第47頁至第57頁），此部分之事實亦堪認定。

　⒉按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，也就是以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者為限。上揭相同之法律用語（猥褻行為），因兒童及少年性剝削防制條例與刑法各自規範目的不同，為符合前者乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法本旨與價值取向，自應依循上述差異性之理解脈絡，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，即學理所稱之「法律概念相對性」，以調和使整體法律規範之適用結果，符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧，俾利實現兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的，兼維護刑法之安定性（最高法院111年度台上字第11號判決意旨參照）。刑事法上所謂「猥褻」，固屬評價性之不確定法律概念，然其係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407號、第617號解釋意旨參照）。

　⒊被告C女所繪製之系爭漫畫為兒童為猥褻行為之電子訊號且屬猥褻圖畫：

　①觀諸系爭漫畫，其內容略以：A子因剛洗完澡全身赤裸躺在浴巾上，生殖器裸露且可辨識陰莖、睪丸等生理構造，被告B男持毛巾欲擦拭A子，被告B男緊閉口腔碰觸A子生殖器，接著被告C女亦緊閉口腔碰觸A子生殖器，A子則全身赤裸表示：「……」，並註記：「你們有想過我的感受嗎？」，有系爭漫畫附卷可稽（見他卷第47頁至第57頁）；而依社會一般通念咸認以嘴碰觸生殖器足以誘起、滿足、發洩人之性慾，亦如前㈠⒉②所述，且當時A子為未滿1歲之兒童，系爭漫畫所描繪A子遭被告B男、C女以嘴碰觸生殖器顯與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥，系爭漫畫自屬A子為猥褻行為之電子訊號。

　②而保護兒童及少年免於任何非法之性活動，乃普世價值之基本人權，本院就系爭漫畫整體特性而為觀察，考量A子尚在稚齡，被告C女身為A子之母，竟利用父母與幼童間關係，製造其與被告B男口腔緊閉碰觸A子生殖器而對A子為猥褻行為之系爭漫畫，顯與性相關且客觀上足以引起性慾或羞恥，從被告C女行為之表徵性、外顯性判斷，已該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規定製造兒童為猥褻行為電子訊號之構成要件。又系爭漫畫既描繪被告B男、C女對A子為猥褻行為，而與性行為具高度聯結，參酌目前一般社會觀念，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，客觀上亦屬足以刺激或滿足性慾，並引起通常一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，復有害於社會風化，亦屬刑法第235條第1項之猥褻圖畫至明。

　③辯護人固為被告C女辯護稱：系爭漫畫表現手法與題材均與「蠟筆小新」相似，而「蠟筆小新」於我國既經主觀機關核定為普遍級，故系爭漫畫非屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之兒童為猥褻行為電子訊號或刑法第235條第1項之猥褻物品等語。查辯護人所提「蠟筆小新」影片截圖其中固有小新裸露生殖器及臀部、小葵拉扯小新生殖器及小新狀似舔風間生殖器等內容，有上開截圖可證（見本院卷第227頁至第233頁）。然上開截圖係自網路擷取而無法認定確經主管機關核准等情，為辯護人所自承（見本院卷第357頁）；且我國電視台常因觀眾及播出時段不同而就影視作品為不同版本之剪接或馬賽克處理，此為本院職務上已知之事項，上開截圖之原始影片內容、播出版本與「新 蠟筆小新第11集漫畫」、「臺灣電視台6月26日至7月1日蠟筆小新播放時段」是否一致亦屬有疑，自不得以「新 蠟筆小新第11集漫畫」及臺灣電視台6月26日至7月1日所播放之蠟筆小新動畫均為普遍級，即推認上開截圖亦經主管機關核定可公開播放，辯護人以此主張系爭漫畫非猥褻物或兒童為猥褻行為電子訊號，尚難採憑。辯護人另為被告C女辯護稱系爭漫畫未損及兒童及少年身心健全發展、造成兒童及少年遭受性剝削或觀覽者採取行動侵害兒童及少年，亦無足引起一般人之性意識或性文化、性行為等連結，且不足以刺激、滿足性慾或引起羞惡，而非猥褻物或兒童為猥褻行為之電子訊號等語。然系爭漫畫之內容既為被告B男、C女不顧A子意願對A子為猥褻行為，顯與性相關且客觀上亦足以刺激或滿足性慾，引起通常一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情等情，業經本院論述如前；且系爭漫畫無異將A子遭父母性侵害過程渲染後公諸於世，顯係對A子之性剝削並有害A子身心健全發展，辯護人執此反覆爭執亦難採憑。至於被告C女及辯護人另辯稱：被告C女於系爭漫畫上標明「一打二生存日記」、「育兒」、「防疫新生活」，故被告C女繪製系爭漫畫僅係分享育兒生活而非滿足情色慾望或刺激他人性慾，主觀上無製造或散布兒童性交或猥褻電子訊號、散布猥褻物品之故意云云。然是否為猥褻物品或兒童為猥褻行為之電子訊號，依司法院大法官第617號解釋意旨及最高法院111年度台上字第11號判決意旨，本不以行為人主觀上有滿足自己性欲為必要；且被告C女為智識正常成年人，對系爭漫畫已具體描繪兒童猥褻行為，客觀上足以刺激滿足性慾，顯難諉為不知，被告C女及辯護人前揭所辯亦無足採。

　④至於系爭漫畫對白部分雖有「口感像粉腸」、「含一下」、「好奇妙的口感」等語，有系爭漫畫在卷可稽（見他卷第47頁至第57頁）；然系爭漫畫中被告B男、C女既係口腔緊閉，則被告C女辯稱：上開「含一下」、「口感」乃屬戲謔、起鬨之語即非無據，尚難以上開對白逕認系爭漫畫中被告B男、C女之口腔已與A子生殖器接合，進而認定系爭漫畫為兒童為性交行為之電子訊號，公訴意旨此部分容有誤會，併此敘明。

　⑤從而，系爭漫畫為兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範兒童為猥褻行為之電子訊號，被告C女繪製系爭漫畫之行為自屬製造兒童為猥褻行為之電子訊號。

　⒋被告C女將系爭漫畫張貼於公開之臉書粉絲專頁，自係以網際網路之方式供他人觀覽兒童為猥褻行為之電子訊號、猥褻物品，且未採取適當之安全隔絕措施：　

　  查系爭漫畫為A子為猥褻行為之電子訊號，而同時該當兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範兒童為猥褻行為之電子訊號及刑法第235條第1項之猥褻圖畫乙節，業經本院論述如前；而被告C女於110年6月28日下午某時在上開住處，以筆記型電腦連線上網後，登入其所經營之臉書粉絲專頁，公開張貼未經馬賽克處理之系爭漫畫電子訊號乙節，亦如㈡⒈所述，堪信被告C女確以將系爭漫畫公開張貼於臉書粉絲專頁之方式，供不特定多數人透過網路觀覽系爭漫畫內容，且未採取適當之安全隔絕措施。被告C女所為自屬以網際網路之方式供人觀覽兒童為猥褻行為之電子訊號及猥褻圖畫無訛。被告C女辯稱其並無散布、供人觀覽或刺激滿足他人性慾之犯意云云，顯係卸飾之詞，不足採信。

　⒌從而，被告C女確於上開時地製造兒童為猥褻行為之系爭漫畫電子訊號，並以網際網路供人觀覽。

  ㈢被告2人於上開時地對A子強制猥褻得逞，應堪認定。至於被告C女固於系爭漫畫載有「口感像粉腸」、「含一下」、「好奇妙的口感」等文字，而陳述被告2人曾以口含A子生殖器方式為性交（見他卷第47頁至第57頁）。惟被告2人於偵查中、審理中均否認有以口含A子生殖器方式為性交行為，且系爭漫畫所描繪之畫面，亦係被告2人口腔緊閉碰觸A子生殖器，核與證人甲○○於本院審理中證稱：我當時詢問被告C女「你們有做你們所畫的那個圖的事情嗎？」「是不是跟圖一樣？」被告C女當時回答我「是」等語相符（見本院卷第78頁至第79頁），臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心110年7月26日北市家防性字第1103007717號函所附個案報告表亦記載「案父母於會談中坦承犯行如臉書發布之圖畫內容」，有上開函文及個案報告表可證（見偵卷第117頁至第119頁），則被告2人辯稱僅有以雙唇緊閉碰觸A子生殖器等語即有所憑；兼以被告C女為職業漫畫家，並於臉書粉絲專頁張貼漫畫作品以吸引粉絲關注，則被告C女為增加瀏覽量，確可能於創作過程刻意添加聳動內容以求曝光；復觀被告C女其他漫畫作品，其中未滿1歲之A子竟自行快速旋轉移動並表示「抓不到~」、腳踢被告C女發現被告C女入睡後即表示「沒搞頭了啦！」，均與現實不符，亦有前揭漫畫附卷可稽（見本院卷第213頁至第214頁），足見被告C女於創作過程中確慣以添加誇大不實之對白及情節以增加娛樂性，則被告C女上開於系爭漫畫所載文字內容除被告C女於系爭漫畫之書面供述外，並無其他補強證據，自難率認被告2人係以口腔接合A子生殖器之方式對A子強制性交之行為，公訴意旨此部分容有誤會，併此敘明。

　㈣綜上所述，被告B男、C女及辯護人所辯均不可採，本案事證明確，被告B男、C女犯行堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

  ㈠被告2人行為後，刑法第222條第1項第1款及第2款固亦於110年6月11日修正生效，修正前原規定：「二人以上共同犯之『者』」「對未滿14歲之男女犯之『者』」，修正後規定則將「者」字刪除，此次修正僅係文字之輕微更動，即非屬法律有變更之情形，亦不生新舊法比較之問題，而應逕適用裁判時法，合先敘明。次按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告B男、C女為A子之父母並同居於臺北市大同區住所，其等具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係。又被告B男、C女對A子強制猥褻之行為，及被告C女製造A子為猥褻行為之電子訊號並以網際網路供人觀覽之行為，分別係對A子實施身體、精神上不法侵害，均屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，本案自應依刑法及兒童及少年性剝削防制條例之罪刑規定論處。

　㈡如事實欄㈠部分：

　　核被告B男、C女如事實欄㈠所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第1款、第2款之2人以上共同對未滿14歲之男子強制猥褻罪。公訴意旨認被告B男、C女上開所為均係犯刑法第222條第1項第1款、第2款之2人以上對未滿14歲之男子強制性交罪，容有未洽，惟其基本社會事實各同一，且經本院告知被告B男、C女變更後之罪名（見本院卷第342頁），並給予被告B男、C女及辯護人辨明之機會，已無礙被告B男、C女訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。被告B男、C女就本案犯行具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

　㈢如事實欄㈡部分：

　  核被告C女如事實欄㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造兒童為猥褻行為電子訊號罪。公訴意旨認被告C女此部分所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造兒童為性交行為之電子訊號罪，容有誤會，惟因所應適用之法條相同，自毋庸變更起訴法條。

　㈣如事實欄㈢部分　

　⒈按刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列乃例示規定，均屬供他人觀覽方法之一，其方法實不以此三者為限，故又以「他法供人觀覽」之概括規定加以規範，而所謂公然陳列者，係指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，而散布者，乃散發傳布於公眾之意，販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之，考其立法目的，係因此等行為使猥褻物品流傳達於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，可罰性甚為顯著，與僅供自己或極少數特定人觀覽之情形有別，故特設刑罰規定，以資禁制，是本罪所稱以「他法供人觀覽」者，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度台上字第6294號判決意旨參照）。上開判決意旨於同屬以供人觀覽物品之方式侵害社會法益之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定之罪，亦有適用。經查，被告C女將系爭漫畫電子訊號張貼於公開臉書粉絲專頁而置於不特定用戶可得瀏覽之狀態，並非將系爭漫畫電子訊號以實際交付方式散發傳布於眾，是與「散布」之行為態樣，仍屬有別，而係以網際網路方法供人觀覽兒童為猥褻行為電子訊號、猥褻圖畫。

　⒉是核被告C女如事實欄㈢所為，係犯刑法第235條第1項以網際網路供人觀覽猥褻圖畫罪、違反兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項以網際網路供人觀覽兒童為猥褻行為電子訊號罪。公訴意旨認被告C女此部分所為係犯刑法第235條第1項散布猥褻物品罪及違反兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布兒童為性交行為之電子訊號罪，容有誤會，惟因所應適用之法條相同，自毋庸變更起訴法條。被告C女以一網際網路供人觀覽系爭漫畫之行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之以網際網路供人觀覽兒童為猥褻行為電子訊號罪處斷。

  ㈤又刑法第224條之1及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項及第38條第1項之罪，係就被害人為兒童及少年已定有特別處罰規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

  ㈥被告C女如事實欄㈠㈡㈢所為，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

  ㈦檢察官移送併辦部分（110年度偵字第17302號），與本案經檢察官起訴部分因係同一事實，為其效力所及，復經檢察官移送併辦，本院自應併予審理，併此敘明。　

　㈧刑法第59條之適用：　　

    犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第224條之1之加重強制猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項製造兒童為猥褻行為電子訊號罪刑之最輕法定刑分別為3年以上、1年以上有期徒刑；惟加重強制猥褻犯行、製造兒童為猥褻行為電子訊號應就行為手段、主觀惡性、製造方法、被害人所受身心影響等差異情節，依個案比例評價之；審諸被告B男、C女因對幼兒身體自主權欠缺認識遽為本案加重強制猥褻犯行，被告C女復因自覺有趣製造兒童為猥褻行為之電子訊號，其等所為固屬非是；惟慮及其等於案發後雖有辯詞，然對事實過程坦認在卷；且經社工追蹤訪視，A子無再受害、身心發展符合常模、受照顧狀況佳，而被告B男、C女除依臺北市立家庭暴力暨性侵害防治中心要求於110年10月完成親職教育課程各12小時，復自行至親職教育輔導中心、臺北E大接受親職教育，並捐款予相關兒童福利團體，有臺北市立家庭暴力暨性侵害防治中心111年1月13日個案報告表、親職教育課程出席證明書、臺北E大學習證明及捐款單據可證（見本院卷第158頁至第160頁、第237頁至第252頁、第363頁至第365頁），非無悛悔之心；兼衡被告B男、C女為A子之父母，如2人均入監服刑將使A子頓失所依，再審酌被告B男、C女無任何犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，因認尚無以被告B男、C女思慮欠周，偶犯重刑，予以過苛非難；綜上酌量，依此個案情狀，比例權衡，在客觀上非無足以引起一般同情，縱就被告B男處3年有期徒刑最低度刑，被告C女處3年、1年有期徒刑最低度刑，容嫌過重，爰依刑法第59條規定均減輕其刑。

　㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告B男、C女未尊重A子之身體自主權而對A子為本案強制猥褻犯行，被告C女復率爾製造A子為猥褻行為之電子訊號並以網際網路供人觀覽，對A子身心狀況均有不良影響，被告B男、C女所為非是，甚屬不該，兼衡其等犯罪後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段，被告B男自陳碩士畢業之智識程度、現擔任助理研究員，每月收入新臺幣（下同）5萬元，尚須扶養2名子女及母親之家庭經濟生活狀況（見本院卷第358頁）；被告C女自陳大學畢業之智識程度，現在餐飲業打工，每月收入約1至2萬元，須扶養2名子女及父母之家庭經濟生活狀況（見本院卷第358頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告C女所犯以網際網路供人觀覽兒童為猥褻電子訊號部分，諭知易科罰金之折算標準。另就不得易科罰金之罪部分，審酌被告C女本案所為分別係犯加重強制猥褻罪、製造兒童為猥褻行為電子訊號罪，併斟酌其於2個月內犯上開2罪，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係、時空之密接程度等情狀，定應執行有期徒刑2年。

　㈩沒收：

　⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。查未扣案之電腦繪圖板及筆記型電腦各1臺為被告C女所有，供其犯如事實欄㈡㈢所示犯行之用，為被告C女所自承（見他卷第73頁，本院卷第355頁），應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒉次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之同條例第38條第1項及第2項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第5項、第38條第3項分別定有明文。查卷附系爭漫畫截圖及列印資料係基於蒐證之目的列印之證據，非上開規定所指之「附著物及物品」，故均不予宣告沒收；至於未扣案之電腦繪圖板及筆記型電腦各1臺業經本院宣告沒收如前，而無再依前揭規定重複沒收之必要，附此敘明。

　緩刑之宣告：

　⒈查被告B男、C女未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其等因一時失慮，致罹刑典，

　　事後雖有辯解，然坦承客觀犯行，經此教訓，應知惕勵，且A子現由被告B男、C女扶養照顧，倘遽令其等入監服刑，勢將使A子生活頓失所依，並影響其等間親子關係及家庭生活，是本院衡酌全案情節，認被告B男、C女經此偵審程序並刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，尚無須遽予執行刑罰，以期其等能有效回歸社會，故本院認被告B男、C女所受上開刑之宣告均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均併予宣告緩刑3年，以勵自新。

  ⒉次按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第2項第8款著有規定。次按成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項定有明文。犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束；法院為前項緩刑宣告時，除顯無必要者外，應命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止實施家庭暴力。二、禁止對被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。三、遷出被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所。四、命相對人遠離下列場所特定距離：被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所、學校、工作場所或其他經常出入之特定場所。五、完成加害人處遇計畫。六、其他保護被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員安全之事項，家庭暴力防治法第38條第1項及第2項亦規定甚明。

  ⒊本院審酌被告B男、C女於本案所為犯行，係因其等缺乏親職之觀念，故有命其等接受親職教育以預防再犯之必要，併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告B男、C女應於緩刑期間接受親職教育課程6場次，期使被告B男、C女確切明瞭其等行為所造成之損害，培養正確親職及法治觀念。又本案被告B男、C女所為，分別係成年人故意對兒童犯刑法妨害性自主罪章之罪、兒童及少年性剝削防制條例之罪，被告B男、C女已受上開緩刑之宣告，且需執行刑法第74條第2項第8款所定之事項，爰再依刑法第93條第1項第1款、第2款及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、家庭暴力防治法第38條第1項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。

  ⒋本案被告B男、C女所為上揭犯行，固有不該，然審酌被告B男、C女雖有辯解然對客觀事實坦承在卷、案發後對A子善加照顧並參與親職教育課程，堪認犯後態度尚可，業如上述；又本院已命被告B男、C女於緩刑期間參加親職教育6場次，並付保護管束，是本院審酌上開因素後綜合判斷，認本案顯無另命被告B男、C女於付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項及家庭暴力防治法第38條第2項各款事項之必要，附此敘明。至被告B男、C女倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李清友、林在培、郭季青到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　24　　日

            刑事第二庭  審判長法  官  陳明偉

　　                          法  官  劉正祥 

                      　　　　法  官  鍾  晴

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                              書記官  李欣頻　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　24　　日

犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處三年以上十年

以下有期徒刑。

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

兒童及少年性剝削防制條第38條

散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。

查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。