臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度侵訴字第7號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　郭添寶 指定辯護人　郭國益義務律師 上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵 字第21832號），本院判決如下： 主 文 郭添寶對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為，處有期 徒刑壹年貳月；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行 為，處有期徒刑壹年貳月；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子 為性交，處有期徒刑參年拾月。應執行有期徒刑伍年陸月。 事 實 一、郭添寶居住於○○市○○區○○○路○○號，於民國100年間 ，認識常前往其鄰居住處，逗弄其鄰居所飼養小狗之代號00 00-000000少女（00年0生，姓名、年籍詳卷，下稱甲女）。 其見甲女年幼且患有智能障礙認為可欺，乃利用甲女愛吃之 習性，經常給予甲女食物，因而贏得甲女好感，101年5月間 起雙方並以老公、老婆相稱。其明知甲女為14歲以上未滿16 歲之女子，性自主能力及判斷能力尚未成熟，竟基於與14 歲以上未滿16歲女子性交或猥褻之犯意，而為下列犯行： ㈠於101年5月2日上午7時20分許，在其所上址住處廚房內，於 不違反甲女意願之情形下，親吻甲女，掀開甲女上衣，以手 撫摸甲女胸部及下體，並以口吸、舔甲女乳頭之方式，對甲 女為猥褻行為乙次。 ㈡於101年5月3日下午4時20分許，在其所上址住處廚房內，於 不違反甲女意願之情形下，掀開甲女上衣，以手撫摸甲女胸 部及下體，並以口吸、舔甲女乳頭之方式，對甲女為猥褻行 為乙次。 ㈢於101年5月12日下午1時30分許，在其上址住處二樓房間內 ，於不違反甲女意願之情形下，脫去甲女衣物，先以口吸、 舔躺在床上之甲女乳頭，再口舔其手指後，撫摸甲女之下體 ，並以手指插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為乙次。 嗣甲女之母代號0000-000000Ａ（真實姓名年籍詳卷，下簡 稱Ａ女）於101年5月15日間發覺甲女行蹤有異，經向甲女詢 問後，報警處理，始悉上情。 二、案經Ａ女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。查本件所援引之以下各項證據（詳 後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查 證據時，均知有前開第159第1項不得為證據之情形，均表示 同意作為證據使用（見審侵訴卷第15頁背面），嗣於本院審 理中經本院指定辯護人為被告辯護，辯護人亦表示同意公訴 人所舉證據均具有證據能力（參本院卷第77頁），本院審酌 該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作 為證據之情形，依首開說明，認均有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告郭添寶對於100 年間，認識被害人甲女，且知悉被 害人於101年5月間年僅15歲等情於本院審理中固均坦認不諱 ，惟矢口否認有對被害人為猥褻或性交犯行，辯稱：伊未對 被害人為猥褻或性交行為，都是被害人不實指控等語（參本 院卷第109頁至111頁），經查： ㈠被告居住在○○市○○區○○○路○○號，於100年間，認識 常前往其鄰居住處，逗弄其鄰居所飼養小狗之被害人，被告 並由被害人得知被害人具有智能障礙，且被害人於101年5月 間年僅15歲等情，有被告於警詢及本院審理中之陳述在卷可 憑（參警卷第1頁背面；本院卷第111頁），核與證人即被害 人於警詢、偵訊中所證相符（參警卷第4頁反面；偵卷第6頁 、第7頁），並有被害人代號與真實姓名對照表在卷可憑， 此部分之事實，堪以認定。 ㈡被告與被害人於101年5月間起，被告經常提供食物請被害人 食用，雙方除以老公、老婆相稱外，被告並於事實欄一、㈠ 至㈡所載時間、地點，以事實欄一、㈠至㈡所載方式，吸、 舔被害人乳頭及撫摸被害人胸部、下體；於事實欄一、㈢所 載時間、地點，以事實欄一、㈢所載方式，吸、舔被害人乳 頭並以手指插入被害人陰道等情，則據證人即被害人於警詢 中證稱：101 年5月2日開始，伊會去被告家玩，被告說他有 請伊吃東西，代表他愛伊，所以他與伊二人就是「男女朋友 關係」。伊記得101年5月2日早上7時20分許，伊要去上學中 途遇到被告，他就叫伊停下腳踏車，說要給伊吃東西（有蛋 餅、蘿蔔糕等），當時伊想上廁所就向他借一樓洗手間，上 完洗手間時，在廚房他就問伊: 「你要不要和我親熱和喇舌 」，問了4 次，伊都沒有回答，他就直接親伊，把伊的頭往 他額頭靠，就和伊「喇舌」，他脫掉伊的背架，掀開伊上衣 和內衣，舔、吸、摸伊的奶頭，拿一個黃色小說給伊看，還 露出生殖器要求伊吸他的「屌」，伊不敢吸把嘴巴摀住，被 告說不要就算了並自己把褲子穿好，伊也把衣服整理好，準 備去上學，被告說：「放學後來找我，多一分鐘相處，就多 聊一分鐘。」，伊放學後有去找他被告請伊吃雞爪和飲料。 第二次是101年5月3日下午4時20分許，當天伊去上學時遇到 被告，他叫伊放學後都要去他家找他，伊就依約去，他在一 樓廚房，脫掉伊的背架，掀開伊的上衣和內衣，舔、吸、摸 伊的奶頭，拿一個黃色小說給伊看，還露出生殖器要求伊吸 他的「屌」，伊不敢吸，把嘴巴摀住，情形和第一次一樣。 最後一次是101年5月12日，伊沒有上課，但前一天伊放學時 ，被告要伊隔天下午1 時半去找他，伊去找他時，他在門口 等，伊二人就在門口聊天，被告請伊吃東西，他二哥有事出 門，被告就對伊說: 「某仔（老婆，這個稱呼從5月2日開始 ，我也稱呼他尪仔，意即老公），要不要到我房間。」，伊 說好（這是伊第一次去他房間），到房間時，被告叫伊脫衣 服並幫伊脫內衣和內褲放在旁邊，他也自行脫光衣服，他請 伊躺到床上後，舔、吸、摸伊的奶頭，叫伊腳打開，要舔伊 的雞巴（口交），之後用手指插入伊陰道內抽動，被告說如 果用生殖器插入伊生殖器內會生孩子，生孩子對伊不好，所 以用手指插入生殖器。過程很久，伊要上二樓房間時是下午 2時20分，要回家時看時鐘是下午4點20分等語明確（參警卷 第4頁至第5頁）；於偵訊中證稱：被告會請伊吃東西，說很 喜歡伊，伊是他老婆，叫伊叫他老公，伊有照這樣叫，5月2 日早上伊是差不多7 點去被告家，伊剛好騎腳踏車過去，因 為7 點半一定要到校，當天跟他接吻，還差點遲到。當天伊 跟被告借了洗手間之後，被告要跟伊親熱，我說想去上學快 遲到了，會被老師罵，被告說不會，他要去學校幫伊跟老師 說，但他根本都沒有來，害我被老師臭罵一頓，當天被告在 一樓的廚房問說要不要跟他親熱，問了很多次，伊說不想， 後來他就把伊的頭靠近他的爛趴，但伊不想要，被告有跟伊 喇舌，之後還摸伊胸部，舔伊奶頭，隔著制服摸伊尿道那邊 ，還拿黃色書刊給伊看，黃色書刊被告有很多，放固定三個 地方，一處是客廳電視下面的櫃子，一處是一樓放回收的袋 子的旁邊，另一處是他房間書桌的架子上，看完以後，他有 叫伊吸他的屌，伊沒有吸，當天伊在那邊留到快八點，上學 遲到，老師罵伊還被老師罰站。5月3日下課去被告家，被告 有跟伊親嘴，吸伊奶頭，摸伊下體，地點在一樓的廚房，還 有拿黃色小說給伊看，當時沒有看得很清楚，廚房有點暗。 5 月12日，被告二哥出門後，被告問伊要不要去他房間，他 房間在二樓，並生氣的說，他對伊那麼好，伊竟然不去他房 間，伊就說好啦好啦，進去房間後，被告幫伊脫衣服要伊躺 在床上並說要舔伊雞巴，就是伊大便跟尿尿的地方中間的那 個洞，那個地方叫雞巴，是被告說的，因為伊不想讓他舔， 就把手摀住中間，他後來用手指伸進舌頭舔一舔，再放到伊 尿尿的地方抹一抹，搓一搓，插進去的感覺很不舒服，被告 說他曾經有女朋友，也曾經把手指插入他前女朋友的雞巴， 他女朋友說很舒服，不知道為什麼，伊感覺很痛。他一直將 手指放在裡面，所以伊更不舒服，時間好像有超過四分鐘。 被告還給伊看色情小說，故事情節就二個女生一直在搶那個 男生的那根屌，那個男生都有舔那二個女生的胸部乳頭，摸 他們尿尿的地方及雞巴的地方，但那二個女生的表情都很舒 服，看完漫畫以後，他叫伊用嘴巴吸他的屌，伊拒絕，他就 用手將他的屌上面的皮用手握往上拉，露出一個圓圓的一團 ，說他的屌很像龜頭，叫伊吸那個屌會跑出來的東西，是精 液，被告跟伊說如果吸了精液，胸部可以變大，所以要伊吸 ，後來伊沒有幫他吸，他不高興，但伊跟他說，伊就是沒有 膽，後來我就把衣服穿上，下樓等語明確（參偵卷第7頁至 第16頁），嗣於本院審理證稱：伊第一次去被告房間，被告 就跟伊做愛，當時被告沒有穿衣服，並叫伊把衣服脫掉，伊 有脫掉，被告叫伊吸他的屌，伊沒有吸，因為伊不想吸，之 後被告有摸伊胸部，親伊乳頭，這樣的情形101年5月2日、5 月3日兩天都有發生。101年5月12日伊有去被告家，因為前 一天禮拜五被告跟伊說：「妳禮拜六要來。」，伊說：「好 。」，被告說要請伊吃鐵板燒，當天有吃鐵板燒，吃完之後 被告帶伊去他房間，拿兩本黃色小說給伊看。叫伊跟書本裡 面的女生一樣。吸他屌，舔他的雞巴，然後再吸他的胸部， 伊除了屌沒有吸，其他照做，被告當時有吸伊乳頭，還舔伊 的雞巴，用手指頭插進伊的雞巴，伊覺得不舒服他把他的手 指頭放到自己的舌頭舔兩下，然後再把他的手指放到伊的雞 巴裡面，有插進去並打轉等語明確（參本院卷第84頁至88頁 ）。而依證人即被害人上開警詢、偵訊中之證述，可知被告 經常提供食物予被害人食用，以被害人愛吃之天性（參本院 卷101 頁告訴人Ａ女就被害人習性之陳述），對於被告當係 心存好感，若非被告真有為上開行為，自無可能惡意誣陷被 告。又證人即被害人係輕度智能障礙人士，為財團法人臺灣 省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定報告書第三點衡鑑與 評估欄所明確記載（參本院卷第42頁），是證人即被害人之 智識程度顯低於常人，衡情應無編纂事實之能力，如非親身 經歷，何能對於上開各情發生時間、地點、過程等情狀，記 憶鮮明若此，證人即被害人上開證詞，顯非無稽。參以與被 告同住一址之證人即被告之兄郭○○於偵訊中明確證稱：不 知道被告喜歡黃色書刊等語（參偵卷第23頁反面），顯然被 告將黃色書刊收藏甚為妥當，否則長時間同住一址之證人郭 ○○自無可能不知此事。然檢察官依證人即被害人之證詞， 指揮員警於101年10月13日前往被告住處搜索，確如證人即 被害人所言查得黃色書刊數本，有高雄市政府警察局婦幼警 察隊職務報告書及搜索扣押筆錄在卷可憑（參偵卷第40頁、 第43頁、第44頁）。以被告妥慎收藏黃色書刊，卻能為證人 即被害人知悉其收藏處所之情，可認證人即被害人上開證稱 被告曾經拿黃色書刊供之閱覽等語，應堪屬實。另被告持有 黃色書刊連其二哥亦不知悉，有如上述，可知被告並無提供 黃色書刊供人閱覽之習慣，惟被告卻持上開書刊供年齡幼小 且有輕度智能障礙之證人即被害人閱覽，此情除以被告欲洩 其情慾外，實難解釋。復佐以證人即被告之兄郭○○於警詢 中證稱：被告有向伊之女友介紹稱被害人係其女朋友等語（ 參警卷第15頁），與證人即被害人上開證稱被告告知二人係 男女朋友關係等語相符，證人即被害人此部分所證，要屬真 實。則以被告將被害人視為女友，又為洩慾提供黃色書刊供 被害人閱覽之情綜合以觀，已足認證人即被害人上開所證， 應堪屬實。再對照被告於警詢、偵訊及本院準備程序中均堅 稱被害人未曾至其住處二樓房間（參警卷第2頁反面；偵卷 第26頁反面；本院審侵訴卷第14頁反面），然證人即被害人 對於被告住處二樓卻能清楚繪製與現場相符之現場圖，有現 場圖在卷可憑（參警卷第19頁），益證證人即被害人上開所 證與事實相符，足堪採信。 ㈢至證人即被害人於本院審理中就被告對其為前開行為時，雖 具體證稱：被告將手指插進伊陰道，伊覺得不舒服，但伊不 敢講，因為被告會罵伊，所以不敢說不要等語（參本院卷第 88頁至第89頁），似欲表明被告所為係違反證人即被害人意 願。公訴人執此於辯論時復以被害人性自主意思形成能力非 達於一般人程度，因此亦認被告所為應係違反被害人意願（ 參本院卷第114 頁）。惟查刑法妨害性自主罪之對被害人為 性交行為，是否違反被害人之意願，應綜合行為人及被害人 之年齡、體型、知識程度、精神狀態、時間、地點及其他因 素等情狀，依社會一般觀念判斷之。本件被害人為輕度智能 障礙人士，雖有如前述。而觀之被害人於本院審理時，能清 楚明瞭詰問問題之所在，且對於本院所詢在校時有無喜歡之 同學、有無喜歡之明星、現任總統何人等各該問題，均能回 答反應順暢，有本院審判筆錄在卷可稽（參本院卷第96頁至 98頁），是其具有理解他人意思並為相對應回應之能力，應 無疑問。再觀之其於偵訊中證稱：於5月14日之前，伊有一 點點喜歡被告，但沒有很多，伊知道男女相處互相有喜歡時 ，會有身體接觸，伊是在有一點點喜歡被告的情況下，自然 跟被告作的。如果被別人看到伊跟他作這件事情，伊會很丟 臉等語（參偵卷第17頁）；於本院審理中證稱：伊知道一般 人不能隨便做親奶奶、親嘴巴或親尿尿的雞雞等行為，要結 婚過的女人才能做這件事，被告對其為本件行為時，若伊不 願意，伊會說：「我不想跟你做愛。」，但當時伊沒有這樣 說等語（參本院卷第96頁）。顯然被害人對於與異性為親密 行為之原因、所可能導致之結果均有相當之認識，且亦知悉 若其不願他人對其身體有親密行為時，要加以抗拒，亦即被 害人心智能力雖低於常人，然其應可理解及評價性方面行為 之意義，此亦可由被害人經本院送鑑定有無同意性行為之能 力，鑑定結果認：整體而言，推估發當時被害人有同意性行 為之能力等語而明（參本院卷第44頁財團法人臺灣省私立高 雄仁愛之家附設慈惠醫院102年5月17日102附慈精字第00000 00號函及精神鑑定報告書）。而被害人係出於喜歡而任由被 告為本件行為，業據被害人於偵訊中證述明確，更於本院審 理中明確表達若不願意被告為上開行為時，會告知被告，但 事實上並沒有告知，均有如上述，自難認被告對被害人為本 件各該行為時，係違反被害人之意願，公訴人此部分之論述 ，自難逕採。另被害人既可理解及評價性方面行為之意義， 自非屬處於不能或不知抗拒狀態，併此敘明。 ㈣又證人即被害人於警詢、偵訊及本院審理中，就被告對其為 各該行為時，其是否有穿背架、是否願意與被告為各該行為 等細節，前後所述固略有出入，惟告訴人、證人之陳述有部 分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院 原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認 其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性 無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599 號判例意旨參照）。況依一般經驗法則，被害人就同一被害 事實，反覆接受不同司法人員之訊問，被害人在各訊問時， 是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述 事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被 害者臨場情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄 ，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（最高法院 92年度台上字第1961號判決意旨參照）。本件證人即被害人 於案發時僅15歲餘，尚屬年幼，且係一智能障礙人士，記憶 力弱於常人，其對本件案發過程隨時間經過而有所混淆，無 法確認究竟是否穿背架，或因父母師長之態度而影響其意願 之表達，均屬自然可預見之事，自難苛求其在各次訊問時， 均作精確並一致之陳述。然其關於被告曾經對其吸舔乳頭、 撫摸胸部、下體、以手指插入陰道等基本事實之陳述，均甚 為明確且前後一致，揆之首開說明，自難認證人即被害人之 證詞不可採信。再辯護人於辯論時雖辯稱：被告左鼠蹊部有 一顆痣，但被害人於警詢中描述被告生殖器特徵時並未提及 此特徵，且被害人於警詢描述被告睾丸膚色是黑色，但經勘 驗結果是膚色。被害人就被告生殖器之描述，顯與事實不符 ，所證無可採信等語。惟觀之本院勘驗被告生殖器官時所拍 攝之照片（參本院卷第120頁至121頁），被告左鼠蹊部之痣 並非巨大或有何特別之處，被害人未曾注意及此，尚與情理 無違。又國人對他人膚色以「黑」一語描述，係指與一般膚 色比較偏黑，非指色彩上之黑色，此乃大眾週知並廣為使用 之用語，本件被害人以「黑」描述被告睾丸顏色，其意當非 辯護人所稱之色彩上之黑色，當無疑義，復觀之上開被告生 殖器照片，其睾丸顏色與身體其他部位相較，確屬偏黑而與 被害人之描述相符，是辯護人執上開理由，認被害人所證無 可採信，難認有理，附此敘明。 ㈤被告雖以未曾對被害人為猥褻、性交行為等語置辯，然查被 告於警詢、偵訊及本院準備程序中，均一致堅稱：被害人未 曾至其住處二樓房間等語（參警卷第2 頁反面；偵卷第26頁 反面；審侵訴卷第14頁反面），嗣於本院審理中，經證人即 被害人證稱曾經自行跑至二樓房間後（參本院卷第82頁）， 則改稱證人即被害人曾經告知有至其二樓房間等語（參本院 卷第110 頁）。若被告未曾帶被害人至其房間為性交行為， ，應無否認被害人曾至其房間之必要，是被告於警詢、偵訊 及本院準備程序中如此否認，除與事實不合外，更說明其深 知所為非是，試圖否認與被害人有何親近機會，以求脫免牢 獄。再參以本院經被告聲請測謊後，將被告送測謊結果認： 被告於測前會談否認用嘴巴觸碰甲女的胸部，並否認用手指 插入被害人下體，經測試結果，呈不實反應，有內政部警政 署刑事警察局102年4月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可憑（參參本院卷第30頁），可援以參酌被告上開所 辯均係謊言，要難採信。 ㈥被告雖聲請對被害人進行測謊，以確認被害人是否說謊。惟 按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經 、呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等生理反應而判斷，而測謊判 斷之正確性，受到測試時受測者之生理、精神狀態、其個人 對事理認知能力、測試時間距事發當時之久短、問題的適當 性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多 因素的影響。然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾 病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件 的影響等，並不僅止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之 關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之 測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其 他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全 除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為 有絕對之因果關係。況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即 一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核 糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可 達到此項要求，而可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒 有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態 在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗 之情形有異，與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識 技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是本院認測謊技 術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然先進 國家如德國、美國均否認其審判中證據能力，又即使我國實 務，至多在審判上亦僅能供參考，用以佐證或打擊被告辯稱 可信與否之判斷，非能逕採為對被告有利、不利之實體犯罪 事實之認定，而本案既已依全部卷證資料，認被害人所證足 堪採信，本院因認已無對被害人進行測謊之必要。另被告辯 稱被害人有性幻想，然遍閱全卷並無蛛絲馬跡可認被害人有 此症狀，被告此部分所稱，顯係空言指摘，自無可採，爰不 就此部分依被告聲請將被害人送鑑定，附此敘明。 ㈦綜上各節，本件事證已臻明確，被告所辯不足為採，其犯行 堪以認定，應依法論科。 二、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言，最高法院63年台上字第2235號著有判例 可資參照。又按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列 性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或 使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進 入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第 5 項定有明文。查被告親吻被害人、吸舔被害人乳頭、撫摸 被害人胸部及下體等行為，在客觀上均足以誘起他人性慾， 被告主觀上亦係用以滿足其性慾，應屬猥褻行為；另被告將 其手指伸進被害人陰道內，則屬刑法所定之性交行為。故核 被告就事實一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第227條第4項之對 於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻罪；就事實一、㈢所 為，係犯同法條第3 項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子 為性交罪。再按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為， 行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強 制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之 前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為 自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964 號判決意旨參照）。是被告如事實一、㈢該次於對被害人性 交前，雖有吸舔被害人乳頭、撫摸被害人下體之具有滿足自 己性慾之猥褻行為，惟此部分猥褻行為，為其後之性交行為 所吸收，不另論以對於14歲以上未滿16歲女子猥褻罪。至公 訴人於辯論時認被害人性自主意思形成能力非達於一般人程 度，因此被告所為應係違反被害人意願，故請求本院變更起 訴法條為刑法第222條、第224條之1 之加重強制猥褻罪、加 重強制性交罪嫌等語（參本院卷第114 頁），並非可採，有 如前述，本院自不得依其所請變更適用法條，附此敘明。被 告就事實一、㈠至㈢所示3 次犯行，犯意各別，行為互殊， 時間亦清楚可分，應予分論併罰。又本件被告行為時固為成 年人，被害人則係12歲以上未滿18歲之少年，惟因刑法第22 7條第3項、第4 項均已將「14歲以上未滿16歲之男女」列為 犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，故依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定，被告所犯前 開各罪均無須再適用同條前段規定加重處罰之。爰審酌被告 未慮及被害人尚屬年幼，身、心發展均未臻完全，為逞淫念 滿足一己性慾，竟利用被害人身心有所障礙及愛吃之天性， 以食物贏得被害人好感後，對被害人進行猥褻及性交行為， 被害人於成長階段遇此經歷，恐將因此建立不當之性態度及 觀念，所生危害甚重。且被告事後未能認清己非，飾詞狡辯 污衊被害人有性幻想，犯後態度甚差，復未向被害人致歉或 有任何賠償之舉，自應重懲。並考慮其無前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲戒（被告犯 罪後，刑法第50條定應執行刑之規定雖有修正，然因被告所 宣告之刑均為不得易科罰金之刑，自無須比較，逕依修正後 刑法第50條第1項前段規定定其應執行刑，附此敘明）。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第227條第3項、 第4項、第51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官張依琪到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 8 月 20 日 刑事第十四庭 審判長法 官 莊松泉 法 官 許瑜容 法 官 林揚奇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 8 月 20 日 書記官 林禹丞 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第227條第3項、第4項 對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。 對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期 徒刑。