112年度侵上訴字第129號

上  訴  人  

即  被  告  陳彥睿

選任辯護人  胡書瑜律師 （法扶律師）

輔  佐  人

即被告之舅  曾錫泉

上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院111年度侵訴字第44號中華民國112年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第6399號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、上訴審理範圍：

    按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件原審判決後，檢察官未上訴，上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時陳稱僅就原審量刑提起上訴，就原審認定之犯罪事實及論罪均不爭執（本院卷第119頁），故本件上訴審理範圍應以原審認定之犯罪事實為基礎，僅就被告刑之部分進行審理，合先敘明。

二、本案處斷刑範圍即科刑事項之說明：

　　被告之責任能力並無欠缺、亦無較常人顯著低落之情形，不符合刑法第19條免除、減輕其刑之規定：

　㈠被告領有中度智能障礙之身心障礙證明（障礙等級：「中度」；類別欄記載為：「第1類【b117.2】（0000000）【b147.2】（0000000）」)，且有佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院（下稱慈濟臺中分院）111年6月17日診斷證明書（病名：「輕度智能不足、憂鬱症、非特異性精神症狀」）、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院110年11月2日診斷書（診斷：「中度智能不足」）及同醫院110年10月11日心理衡鑑檢查報告（總結：「中度智能不足」）各1份（偵字卷第17頁、第181至189頁）在卷可憑。

　㈡然被告具備學士學歷，有○○大學函暨附件在卷可參（原審卷一第345至354頁），且領有小客車駕駛執照，有公路監理電子閘門證號查詢汽車駕駛人資料存卷可證（原審卷一第21頁），又可與他人締結契約租賃房屋，其責任能力是否欠缺或較常人顯著降低，實不無疑問。經原審囑託衛生福利部草屯療養院鑑定（鑑定報告詳原審卷二第7-29頁），結果略以：

　　⒈雖然自105年2月起，被告經歷多次智能衡鑑評估及精神鑑定，均得出輕度至中度不等之智能障礙結論，然而觀察被告在鑑定會談、案件筆錄及人際互動過程中，卻呈現臨床難以解釋的矛盾現象，諸如：①在鑑定時無法回答自己的年齡，無法計算112減77、12減6等於多少，聲稱不會分辨頁碼數字大小而導致工作錯誤，卻能記得給被害人多少遊戲點數，記得曾花新臺幣（下同）8千元招待多位朋友購物，與被害人甲男之LINE對話紀錄中，被害人詢問時薪80元時卻回應「不是70嗎」；②於鑑定時對問話反應速度慢、停頓或不答，但與被害人的LINE對話中，未見太多停頓，反應即時，且事後將不利於己的訊息收回，顯見其邏輯思考及執行功能沒有顯著障礙；③被告雖然反覆強調自己工作時動作緩慢、容易出錯，以致於難以維持工作，甚至在偵訊中陳稱遊戲點數移轉方式為被害人自行操作筆記型電腦登入帳號，自己再以金融卡結帳等以示其能力不佳，然而類似的抽象概念、多步驟操作及細節過程，對於輕度智能障礙者已有相當困難，何況是按照順序一一描述，對於中度智能障礙者，更是困難重重；④被告於前次犯罪（按：即原審105年度侵訴字第34號案件）與本次犯罪歷程中，均駕駛汽車接送被害人，其於95年12月18日取得小客車駕駛執照，依監理所之規定，考試分為筆試及道路駕駛，筆試考題包含交通標誌、法規之是非及選擇題，路考必須駕駛汽車完成特定路況要求，方能通過，不論是對輕度或中度智能障礙者，皆有相當的困難，即便取得駕照，實際上路開車仍需要相當的操作執行、應變及專注能力，依鑑定所見狀況（緩慢、忘記、我不會等等），殊難想像其具備上述能力。被告是否具備智能障礙之心智缺陷，已非無疑。

　　⒉復參照其求學各階段學業狀況，亦和被告先前就醫或精神鑑定時之陳述，有諸多不盡相符之處，如：①家人描述被告語言發展遲緩，5歲才會說話，但被告國小時之國語成績達90分，大學時英文大部分及格，足見其語言能力發展未受影響；②被告曾於國小時期以瑞文式圖形推理測驗，進行智能評估2次，2次測驗之百分等級分別為31、6，對照評分系統，其智能落在中下到邊緣範圍，未達障礙程度；③被告於000年0月間車禍腦震盪住院2、3日外，未有特殊大腦相關疾病，車禍發生後尚能於106年完成學士學位，甚至考上研究所，顯見該次車禍未對其認知功能造成不利影響。其實際智力應與小學施測之結果相近，未達障礙範圍。而且，學業成績尚受學習動機、態度、方法、情緒及投注心力等因素影響，被告從小學五年級至○○大學期間之學業成績低落，未必等同實際之認知功能。慈濟臺中分院於106年、108年的心理衡鑑報告均指出該次測驗結果有低估其實際能力之可能，本次鑑定中心理衡鑑報告亦指出智能測驗結果與其學經歷不相符而有低估的可能。從被告可自理日常生活、有獨立之交通能力、能與他人締結租賃契約、能支配及使用金錢、主動就醫、主動尋求輔導資源及社會人士協助等狀況推估，被告實際認知功能，應落在中下至邊緣智能範圍，未達障礙程度。

　　⒊被告首次就診精神科是101年10月26日，其於000年0月間因被舉報性平事件，由臺灣○○大學校方調查訪談，102年8月轉學，此後未再就醫。直到104年12月11日第二次就醫，同時間被告涉入第一次妨害性自主案件，之後不規則就醫，但會在身心障礙手冊到期前返診，完成後續鑑定。距案發日期最近一次返診日期為111年3月25日，前一次就診日為110年1月7日，超過一年被告未有返診紀錄。被告的精神科就醫期間長達11年，過去從未有過幻聽、關係妄想或被附身、特異體質之描述，卻在案件發生、進入司法程序後，首次出現。被告描述其症狀，相較其親身經歷之工作經驗，顯得非常貧乏。其症狀出現的時間非精神病好發之年紀，其說法從「別人說我被女鬼附身」，到「我有特異體質、身體不舒服時會被附身」，到「我在案發時有點感冒」，症狀變化顯得容易受暗示。主動陳述聽幻覺及被附身經驗等正性症狀，卻無法陳述症狀與行為間的關係，且其症狀出現在犯行之後，可信度低。被告就診模式，似乎與其取得法律或福利分身之利益相關。無法排除被告刻意於鑑定會談及心理衡鑑實施時，企圖製造自己認知功能不佳之印象，臨床上高度懷疑詐病，故意偽造不存在之疾病或誇大既存疾病（過往遭同學嘲笑構音問題、曾目睹家暴事件，常有低落情緒、焦慮、易怒等症狀，偶有失眠問題）之影響，以達到規避其法律上責任之目的。

　㈢上述鑑定報告，參考被告生活史（包含求學經歷）、疾病史及病歷紀錄、心理測驗、原審卷證，附帶說明文獻出處，推論過程詳盡且完備，更突顯被告先前諸多身心障礙鑑定為輕度至中度智能不足之結果，確有未參照到的盲點（沒有充分參酌被告的社會活動、生活自理能力、各階段求學表現），誠可憑採。換言之，被告自述之精神疾病症狀，不符臨床診斷根據，甚至有詐病之高度可能，其智能則落在中下至邊緣範圍，未達障礙程度。本院另參酌被告犯案過程，且於犯案後復要求告訴人保密等情，足認其犯案時，並無「因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情，亦即其責任能力並無顯著低落之情形，自無從依刑法第19條第2項規定減輕其刑。

三、就原審判決科刑暨上訴理由之說明：

　㈠原審以被告所為係犯刑法第227條第2項對未滿14歲之男子為猥褻行為，說明被告並無刑法第19條第2項責任能力顯著低落應予減刑之情，並審酌：

　　⒈被告於審理時陳稱其大學畢業，目前在家中幫忙父親家庭代工，從事電子產品包裝，亦是家庭經濟來源，母親於112年3月8日過世等情甚明，且有前述○○大學函文、個人戶籍資料在卷可憑。在母親亡故後，可以支持、約束被告的家族長輩，除了父親以外，尚有被告之輔佐人即其舅舅。

　　⒉前述精神鑑定報告認為被告智能程度落在中下至邊緣範圍，未達障礙程度，仍然具備一定的智識程度及辨別是非能力。而且被告於104年12月、000年0月間，與未滿14歲之女子性交，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑1年10月，緩刑4年，緩刑期間付保護管束，有該院105年度侵訴字第34號偵審執行全卷可考。被告經歷前案偵審程度、保護管束等處遇措施，可以按部就班渡過緩刑所附負擔，足見要求被告依辨識是非判斷能力而控制行動不違背法律，並非過度期待。

　　⒊被告身為成年人，卻不思控制自身舉止，未慮及告訴人年齡幼小，還在就學中，身心未臻成熟，撫摸告訴人生殖器猥褻告訴人，對告訴人身心發展有不良影響，實應可責，本案更非初犯，犯案模式儼然有固著傾向，對社會治安有潛在危害，沒有量處最低刑度之餘地。

　　⒋兼衡被告於審理時坦承犯行，與告訴人及其法定代理人達成調解，彌補犯罪所造成的損害，獲告訴人原諒，有原審調解程序筆錄（原審卷一第133至135頁）在卷可稽，犯後態度尚稱良好，另參照告訴人案發後持續接受校方輔導（偵字卷第193至194頁之輔導紀錄），所幸無形的傷害還在可控制的範圍，暨考量被告除前述緩刑案件外，別無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行普通等一切情狀，法院認為檢察官求處有期徒刑8月，堪稱妥適，故量處被告有期徒刑8月。經核原審業已充分審酌被告是否符合法定減輕事由，及刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，說明不宜量處得易科罰金之最低度刑，所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，難認有何量刑不當。

　㈡被告上訴雖以原鑑定報告認其有詐病不當，其應符合刑法第19條第2項減刑事由，原審量刑過重，並稱其並非為規避刑責始就醫，案發前及案發後均有持續就醫之情，請求給予緩刑宣告等語。然查：

　　⒈衛生福利部草屯療養院於進行鑑定時，不僅參酌被告及其舅舅之陳述，並綜合參酌被告本案、前案卷宗檔案，被告自小學至大學之成績單、輔導紀錄及其曾就診病歷資料、心理衡鑑結果及本案臨床評估結果，依照被告本案前曾進行之心理衡鑑紀錄，即有提示智能測驗結果與其學經歷不相符有低估可能之情，另參酌被告之就醫模式、自述之言談內容與現實狀況相互矛盾等情，始依鑑定人之臨床專業評估，並附帶說明文獻出處，高度懷疑被告有詐病即故意偽造不存在之疾病或誇大既存疾病之影響，完成前揭鑑定報告之結論；原審法院依照該專業鑑定報告，認被告確無刑法第19條第2項減刑事由，尚難認有何不妥之處，被告上訴認原審有未適用刑法第19條第2項減刑，而量刑過重之情，尚難認有據。此外，原審於量刑時，業已就刑法第57條各款量刑因子，逐項予以審酌，並無對於量刑結果有重大影響之量刑因子審酌有誤或漏未審酌之情，而被告所犯為最輕本刑有期徒刑6月以上之罪，原審諭知有期徒刑8月，亦屬接近底刑之偏低度量刑，尚屬罪責相當，難認有何量刑過重之情。被告上訴認原審量刑過重，難認有理由，應予駁回。

　　⒉被告、輔佐人及辯護人雖均請求宣告緩刑，且依調解筆錄之記載，告訴人亦表示如被告符合緩刑宣告要件，同意給予被告緩刑等語（原審卷一第119至120頁之調解程序筆錄）。然查：

　　　①宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

　　　②被告前因對未滿14歲之女子性交案件，受有期徒刑併緩刑宣告，嗣緩刑期滿未經撤銷，有期徒刑之宣告失其效力，除此之外別無其他犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，固可謂其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。然被告前案所犯對於未滿14歲之女子為性交罪經法院審理後，當時認被告應知所警惕，信無再犯之虞，而諭知緩刑4年，緩刑期間內付保護管束，然被告於緩刑期滿後才1年多就再犯本案，又同為對未滿14歲之人犯妨害性自主案件，犯案手段高度相似，足見前次較為緩和的社區型處遇措施，未能使被告深切反省，沒有達到預期的矯正、預防效果，從而突顯本次甚有執行刑罰之必要，以收矯治之效，兼避免未來再有被害人受害。

　　　③且被告嗣後經原審囑託草屯療養院進行精神鑑定時，實施鑑定之專業醫師高度懷疑被告有詐病之可能，實難認被告犯後已有深刻反省之情；而被告及辯護人於本院審理時陳稱被告除原即經診斷之中度智能障礙、思覺失調症、憂鬱症外，現另有自閉症，其身罹疾病必須長期治療，不適於受刑之執行等語，並提出佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院診斷證明書為據，然查，有關被告之智能障礙、思覺失調等症狀，依照前揭鑑定結果，均難認已達障礙而嚴重影響其智識程度及辨別是非能力；而自閉症患者主要乃因其社交溝通及社會互動上存有障礙，被告於本案發生前，因就學時之性平案件、前案對未滿14歲之女子性交及申請換發身心障礙手冊之需求，屢有前往身心科就診併接受身心衡鑑，倘被告之社交溝通能力有明顯重大障礙、減損，於屢次門診、評估過程中，醫師、臨床心理師自可依其等專業能力於相關病歷、衡鑑報告及鑑定報告中予以載明，然均未見有相關之紀錄，足認縱被告嗣後於案發後前往就診時，因其表述而經臨床評估患有自閉症，亦難認其病症程度已嚴重足以影響其接受刑之執行。

　　　④從而，本院認被告並無「以暫不執行為適當」之情事，被告、輔佐人及辯護人執前詞請求給予被告緩刑等語，尚難准許，不予宣告緩刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳詠薇提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　2 　　日

            刑事第八庭　  審判長法　官　張  靜  琪

                                法　官　柯  志  民

                                法　官　簡  婉  倫

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  林　書　慶

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　2 　　日

附錄本案科刑法條全文：

◎刑法第227條

對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。

第一項、第三項之未遂犯罰之。